私募违约引发托管人职责之争  中基协与中银协互怼

私募违约引发托管人职责之争  中基协与中银协互怼

羊城晚报讯 记者戴曼曼、实习生谭普瑶报道：阜兴系私募基金投资者围聚基金托管银行，背后牵扯出中基协与中银协之间网上发文“互怼”，焦点则集聚在当前银行作为托管人的受托责任范围之争。羊城晚报记者从多位银行和私募业内人士了解到，当前私募行业的资金托管并非强制，依靠托管解决潜在风险并不现实。有银行人士则直言即使作为托管方，银行也很难对非证券类私募基金的资金全程监管。多位业内人士和法律界人士则给出建议，除却通过法律途径进行维权，还需要不断健全投资者教育机制。

中基协与中银协发文互怼

日前，上海阜兴实业集团实控人失联后，旗下意隆财富、郁泰投资和西尚投资等4家私募基金被爆违约。此后，有投资人集聚在作为受托银行的上海银行门口，要求托管行承担共同受托责任，维护投资者权益。

投资人集聚要求银行“履约”背后，源于中国证券基金业协会（以下简称“中基协”）发出的一则公告，表示“已经要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。”

同时中基协的公告里还进一步表明，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。

中基协方面还公布了四家私募托管银行的联系方式，包括平安银行、恒丰银行、上海银行、光大银行、浦发银行、浙商银行、招商银行。

7月23日，中国银行业协会（以下简称“中银协”）连续发布两篇文章，其中一篇为中银协首席法律顾问卜祥瑞接受媒体采访整理而成的《银行托管私募基金权责清晰依法依约不承担共同受托责任》。

另一篇则为中国银行业协会首席经济学家、北京大学汇丰金融研究院执行院长巴曙松署名文章《合理界定托管机构的职责范围， 促进资产管理业务链的良好合作》，被业内人士认为正式“开怼”中基协的公告。

羊城晚报记者留意到，两篇文章的基本观点围绕界定托管机构的职责范围展开，但结论均认为如果私募管理的实际控制人“失联”，不宜将接管责任超出合同范围延伸到托管机构。

行业呼吁厘清各方责任边界

中基协与中银协的“口水仗”引发了行业内对于银行托管业务的再次关注，呼吁厘清有关参与各方的职责边界。羊城晚报联系到多位银行业内人士均表示，投资者要求的召开持有人大会、开展资产保全等诉求，已经超出了托管银行的法定职责范围。

有私募基金方面则表示，对于托管业务并不方便评论，因为银行业的托管本身并非强制。一位熟悉银行托管业务的金融业内人士则直言，托管银行当前确实难以对资金进行全程监管，因此依靠托管来保证私募基金的安全并不实际。

“如果强制要求银行来负责对于投资者的安置，那今后托管业务可能会被部分银行所放弃”，上述金融业内人士认为，如果银行托管业务要承担“连坐责任”，对于银行收取的托管费用来说，则显得性价比过低。

“基金托管银行不等于私募基金的监管人、保管人，更不承担刚性兑付的责任”，中国银行业协会行业发展研究委员会副主任、中国人民大学重阳金融研究院高级研究员董希淼在接受羊城晚报记者采访时再次强调，托管银行在私募基金托管过程中应严格履行《托管合同》，但不能也不宜承担私募基金运作过程中可能产生的信用风险和道德风险。

广东合邦律师事务所律师肖锦阳表示在接受羊城晚报记者采访时也表示，对于票据类私募产品来说，托管银行只对资金投向进行监管，托管账户资金划款必须投向合同约定的投资范围。

“托管行只能确保资金确实投向约定保理公司，不能再向下穿透”，肖锦阳认为保理公司才是问题关键。

董希淼日前则发表署名文章表示，在事件背后更应该加强对投资者尤其是中小投资者的保护，充分发挥监管职能，将公开或变相公开宣传、突破合格投资者标准，或以私募名义进行非法集资等问题扼杀在摇篮中。

律师支招：遇失联私募应根据实际情况维权

两家行业协会开怼的背后，到底投资人该如何维权？有业内人士已经呼吁放下争议，解决投资者关心的问题。广东合邦律师事务所律师肖锦阳在接受采访时表示，投资者遇到失联私募，应依据实际情况进行维权。

“若投资者是通过第三方代销机构购买的私募产品，要看双方是构成金融服务法律关系还是代销法律关系”，肖锦阳称前者投资人可以基于侵权法律关系要求第三方承担责任，后者代销关系下第三方不直接承担责任。此外，如果投资者是通过私募基金管理人直接购买的产品，可以根据合同约定进行维权。

值得留意的是，如果投资者确定自己的合法权益受到了侵害，维权通常有两个途径，即民事途径和刑事途径。肖锦阳表示，基金管理公司卷款逃跑的，可能涉嫌诈骗罪等刑事罪名，投资者应当向公安机关报案以维护自己的合法权益。

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中银协首席法律顾问再发文：厘清网贷资金存管职责边界

在私募基金托管银行遭遇投资者维权后，部分网贷投资者也对于存管银行进行“维权”。

25日，中银协首席法律顾问卜祥瑞的文章再度被挂上中银协网站首页，卜祥瑞表示，需厘清网贷资金存管职责边界，依法合规化解网贷纠纷。

文章分析了网贷资金存管业务与银行托管业务存在的异同，同时表示存管银行与网贷机构之间为委托代理关系，即存管银行接受网贷机构的委托,授权保管和划转客户资金。值得留意的是，文章特别强调，当前监管发布的指引未要求存管银行承担“共同受托”责任。

卜祥瑞表示，存管银行存管行为并非对网贷交易行为提供银行信用背书。同时，卜祥瑞表示依据监管发布的相关办法和指引规定，存管银行不参与上述主体间的纠纷解决。但是，如果存管银行违反法律法规规定或者合同约定义务的，依法应当承担相应民事责任。